Terceirização Ilegal – No último dia 22 de outubro, foi publicada decisão bastante relevante do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.652.347/SC sobre as balizas para a análise de terceirização de serviços e a caracterização de vínculo empregatício.
A decisão considerou o entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a constitucionalidade da terceirização, estabelecido anteriormente na ADPF 324 e no RE 958.252, em que o STF declarou lícita a terceirização de atividade-fim.
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Como premissa, o STJ enfatizou que a decisão do Supremo não representa uma autorização irrestrita para a terceirização, especialmente em casos em que há indícios de fraude ou simulação que visem a ocultar um vínculo empregatício.
Na análise do caso concreto, o STJ concluiu que havia vínculo direto entre o tomador de serviços e trabalhadores formalmente contratados por empresas terceirizadas, considerando que estas atuavam como “empresas de fachada”.
Essa decisão estabelece critérios úteis que auxiliam o setor empresarial na análise de riscos na contratação de serviços terceirizados e seus impactos tributários.
Critérios para descaracterização da terceirização
A questão julgada envolvia empresa do setor têxtil autuada pela Receita Federal por não recolher contribuições previdenciárias referentes aos trabalhadores alocados em sua linha de produção.
A empresa sustentou que a contratação foi feita por meio de terceiros, empresas legalmente constituídas, o que foi refutado pelo Fisco sob a alegação de que essas terceirizadas eram “empresas de fachada”, usadas para ocultar o vínculo empregatício e reduzir a carga tributária.
Ao decidir o caso, o STJ considerou que a terceirização representava uma simulação para sonegação fiscal. O tribunal reconheceu a relação de emprego entre o tomador e os trabalhadores, inclusive considerando aspectos fáticos da discussão, a despeito da restrição da via especial (Súmula 7).
O acórdão é muito importante na medida em que traz diretrizes que podem ser consideradas pelas empresas na análise dos riscos de desconsideração da terceirização de suas atividades por meio de pessoas jurídica.
Parâmetros de risco na terceirização
No relatório e fundamentação da decisão do STJ, é possível extrair as circunstâncias e fundamentos que levaram à conclusão pela caracterização de relação de trabalho.
Confusão patrimonial e operacional
O tribunal entendeu que as terceirizadas operavam com dependência total da tomadora, utilizando infraestrutura, equipamentos e até a administração de pessoal controlada pelo próprio tomador.
Por exemplo, documentos trabalhistas e guias de recolhimento tributário das terceirizadas estavam assinados por funcionários do tomador, demonstrando uma confusão operacional e administrativa.
Subordinação e controle direto
Para o STJ, acabou demonstrada a subordinação dos trabalhadores às ordens diretas do tomador, condição que caracteriza um vínculo empregatício disfarçado.
No caso, os empregados das terceirizadas prestavam serviços sob o comando do tomador, evidenciando uma relação de subordinação típica. Além disso, a exclusividade dos serviços prestados indicava dependência direta.
Instrumentalização e cessão de infraestrutura
O tribunal observou que as terceirizadas usavam equipamentos e instalações do tomador, sem registros de custos compatíveis com essa infraestrutura. O tomador cedia o maquinário sem contrapartida, sugerindo que as terceirizadas eram, na prática, uma extensão da sua estrutura operacional.
Formalização de empresas por ex-empregados
Outro ponto destacado foi o fato de que muitos sócios das terceirizadas eram ex-empregados da tomadora, que assumiram papéis de supervisão. Segundo o tribunal, essa prática reforça a simulação de terceirização para disfarçar o vínculo empregatício.
Estrutura financeira e carga tributária
Por fim, o STJ também mencionou que as terceirizadas possuíam capital social insuficiente para arcar com os custos de operação. A adoção do regime Simples Nacional pelas terceirizadas foi interpretada como tentativa de reduzir encargos, ocultando a estrutura real de custos.
Análise de riscos e recomendações para empresas
Por meio da decisão recente, o STJ oferece balizas relevantes para que as empresas possam analisar e estruturar suas operações de terceirização de forma legítima, reduzindo riscos. Entre as práticas recomendadas estão:
- Independência operacional: Terceirizadas devem possuir gestão e infraestrutura próprias.
- Autonomia dos trabalhadores: O comando dos trabalhadores deve ser da empresa contratada e não do tomador.
- Estrutura financeira adequada: Terceirizadas devem demonstrar capacidade financeira compatível com suas operações.
- Diversificação de clientes: Terceirizadas devem atender a diferentes clientes, evitando exclusividade com o tomador.
- Documentação transparente: Todo relacionamento entre o tomador e a terceirizada deve ser formalizado e compatível com a realidade operacional.
Ainda é cedo para falar em segurança jurídica no tema das terceirizações, mas a formalização do entendimento do STJ sobre a matéria, certamente, auxilia na estruturação de práticas seguras de compliance e governança jurídica.
A correta interpretação e aplicação dos critérios estabelecidos pelo STJ para a terceirização podem evitar autuações, bem como riscos trabalhistas e tributários indesejados.
Por Giovanni Faria Milet Brandão, advogado tributário e por Marcelo Diniz Barbosa, advogado, bacharel em Direito pela Universidade Federal do Paraná e especialista em Direito Empresarial
*Texto publicado originalmente no site Consultor Jurídico (Conjur)
(Foto: Reprodução)
